Gwarancja wadium dla Konsorcjum - brak w gwarancji wymienionych wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum.

Sygn. akt KIO/UZP 23/07 z dnia 4 stycznia 2008r.

Protestujący uzasadniał swoje stanowisko wskazując, iż Konsorcjum XXXX nie wniosło wymaganego wadium. W treści gwarancji ubezpieczyciel zobowiązał sie względem Zamawiającego do zapłaty kwoty ubezpieczenia w sytuacji, gdy jeden z członków Konsorcjum tj. PPHU YYYY sp. z o.o. odmówi podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, odmówi wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy bądź gdy wykonanie umowy stanie sie niemożliwe z przyczyn leżących po stronie firmy PPHU YYYY sp. z o.o. Zdaniem Protestującego gwarancja nie została złożona przez konsorcjum i nie zabezpiecza oferty złożonej przez Konsorcjum XXXX.

Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go. Zamawiający podniósł, że wadium wniesione przez Konsorcjum XXXX jest prawidłowe, gdy_ zostało wniesione przez PPHU YYYY działające w przedmiotowym postępowaniu jako Lider Konsorcjum XXXX. Uprawnienie PPHU YYYY sp. z o.o. do działania w imieniu konsorcjum wynika z umowy konsorcjalnej, która była znana Protestującemu. W gwarancji jest podana prawidłowo nazwa i oznaczenie postępowania

Podczas rozprawy Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i podał, że Zamawiający dokonuje dowolnej interpretacji gwarancji wadialnej oderwanej od jej literalnej treści. Ponadto umowa konsorcjum jest dokumentem prywatnym regulującym stosunki wewnętrzne pomiędzy konsorcjantami i nie wywiera skutku w stosunkach z osobami trzecimi. Gwarancja ubezpieczeniowa jest czynnością abstrakcyjną i rodzi skutki prawne tylko pomiędzy Gwarantem, a Zobowiązanym i nie może stanowić źródła prawa dla innego podmiotu. SIWZ nie zawiera uregulowań, w jaki sposób wykonawcy działający wspólnie powinni wnieść wadium, a zatem zastosowanie ma art. 23 ust. 3 pzp, zgodnie z którym wykonawcy ubiegający sie wspólnie o zamówienie są traktowani jak jeden wykonawca, a stąd wniosek, że wszyscy członkowie konsorcjum powinni wnieść wadium, czyli być ujawnieni w gwarancji wadialnej.

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania i wskazał, że jego zdaniem ustawa PZP nie reguluje sposobu wnoszenia wadium przez podmioty działające wspólnie. Nie można także nie brać pod uwagę przy ocenie dokumentów składanych przez wykonawców wraz z oferta treści tych dokumentów, które maja istotne znaczenie dla przebiegu postępowania. Takim dokumentem jest właśnie umowa konsorcjum z niej, bowiem wynika sposób reprezentacji podmiotów działających wspólnie, a tym samym choćby prawidłowość złożenia oferty.

Ustanowiony lider konsorcjum miał upoważnienie do działania w imieniu całego Konsorcjum w zakresie gwarancji wadialnej. Zapis taki wynika z załączonej do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu umowy o powołaniu Konsorcjum - § 4 pkt. 1 ppkt. B umowy „wadium w całości wniesie YYYY”. Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania sie o zamówienie publiczne wadium wnoszone było wspólnie przez wykonawców, a w treści gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej byli wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie składający ofertę.

Przedłożona przez Konsorcjum XXXX gwarancja ubezpieczeniowa wyraźnie wskazuje rodzaj postępowania, którego dotyczy oraz warunki, odpowiadające treścią art. 46 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz U z 2006r. Nr 164 poz. 1163 z pózn.zm), po których ziszczeniu sie beneficjent uprawniony będzie do żądania spełnienia świadczenia przez gwaranta. Gwarancja ta zabezpieczając ofertę w konkretnym postępowaniu, nie uzależnia przy tym w żaden sposób praw beneficjenta od okoliczności czy Konsorcjum XXXX występuje jako samodzielny wykonawca, czy też w ramach konsorcjum.

Zgodnie z umowa konsorcjum YYYY sp. z o.o. jest Liderem upoważnionym i zobowiązanym do podpisania umowy o zamówienie publiczne, do wniesienia wadium jak i zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W gestii Lidera pozostaje zatem decyzja o odpisaniu umowy na warunkach określonych we wspólnej ofercie, obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i związane z odmowa dokonania tych czynności ryzyko utraty wadium na rzecz Zamawiającego. Jeśli umowa stanie sie niemożliwa do podpisania z przyczyn lezących po stronie któregokolwiek z podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z niemożliwością podpisania tej umowy przez Lidera Konsorcjum. Okoliczność, że gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona jest na Lidera Konsorcjum nie ma żadnego wpływu na prawo Zamawiającego do zatrzymania wadium (tak też Zespół Arbitrów w wyrokach z 27.04.2006r. UZP/ZO/0-1178/06 i z 27.04.2006r. UZP/ZO/0-1146/06.). Brak podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej nazwy partnera nie ma znaczenia dla oceny skutków prawnych udzielonej gwarancji.

Należy zważyć, że art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje, że do wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia stosuje sie przepisy dotyczące wykonawcy odpowiednio. Takie uregulowanie uwzględnia istotę konsorcjum, które jest zawieranym przez przedsiębiorców ad hoc porozumieniem celowym. Konsorcjum pozbawione jest przymiotu podmiotowości prawnej, a przez to niezdolne do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji ubezpieczeniowej.

Gwarancja taka może być wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków konsorcjum. Istota gwarancji ubezpieczeniowej jest to, że jest to umowa zawierana na rzecz osoby trzeciej, często bez jej wiedzy i zgody. Ma gwarantować zabezpieczenie interesów Zobowiązanego na wypadek gdyby w stosunku istniejącym pomiędzy nim, a beneficjentem gwarancji nastąpiły zdarzenia wymienione w gwarancji. Nie jest zatem tak, jak argumentował Odwołujący, że gwarancja wadialne wywiera skutek tylko pomiędzy Zobowiązanym, a Gwarantem. Również Kodeks cywilny zna sytuacje, w których osoba trzecia nie będącą strona umowy może być objęta stosunkiem zobowiązaniowym istniejącym na mocy takiej umowy – powołać należy choćby umowę przekazu, czy treść art. 393 kc. Z abstrakcyjnego charakteru zobowiązania gwaranta wywodzona jest w orzecznictwie niedopuszczalność powoływania sie przez gwaranta na zarzuty wynikające ze stosunku pomiędzy beneficjentem gwarancji a zleceniodawca. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Sadu Najwyższego, który w uchwale 7 sędziów z dnia 16 kwietnia 1993 r. (III CZP 16/93, OSN 1993, nr 10, poz. 166) stwierdził, iż: „bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami ,,nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz ,,na pierwsze żądanie” nie może skutecznie powoływać sie - w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona.” (podobnie SN w uchwale pełnego składu Izby Cywilnej z 28 kwietnia 1995 r., III CZP 166/94, OSN 1995, nr 10, poz. 135); zob. także glose G. Tracza, PB 1996, nr 2, s. 74- 83).

Racje zatem należy przyznać Zamawiającemu, że z faktu solidarnej odpowiedzialności, oraz z tego, że w gwarancji przewidziano zapłatę wadium na rzecz Zamawiającego z każdej przyczyny leżącej po stronie Zobowiązanego, tak umyślnej jak i nieumyślnej (a wiec zależnej np. od partnera Zobowiązanego) mógł on wywieść, że gwarancja zabezpiecza w sposób pełny jego interesy także w przypadku, gdy nie zostali w niej wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum. Dodatkowo należy wskazać, że ustawa Prawo zamówień publicznych precyzując w art. 45 ust. 6 formy w jakich dopuszczalne jest wnoszenie wadium zabezpieczające ofertę, w żadnym z przepisów nie wymaga, by wniesione ono było przez konkretny podmiot

W przedmiotowym postępowaniu również Zamawiający nie określił w SIWZ szczególnych zasad wnoszenia wadium w postaci gwarancji, skupiając sie raczej na jej treścią. Nie wymagał również, aby wykonawcy składający wspólna ofertę wnosili wspólnie wadium.

W ocenie Izby oferta została zabezpieczona wadium w sposób prawidłowy, pomimo iż w jej treści uwidoczniony został tylko PPHU YYYY sp. z o.o. W tym zakresie Izba podziela stanowiska Sadu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006r. sygn. Akt II Ca 489/06 i Sadu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005r. sygn. Akt VI Ca 527/05. Tym samym w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4, art. 89 ust. 1 pkt. 5 pzp, art. 91 ust. 1 pzp.

Powrót