Gwarancja wadium – wadium wystawione na członka konsorcjum a nie na wszystkich wykonawców, brak upoważnienia do wniesienia wadium

KIO/UZP 231/08 WYROK z dnia 31 marca 2008 r.

W ramach zarzutu drugiego: a) w aspekcie braku upoważnienia do wniesienia wadium. Protestujący stwierdził, iż załączone do oferty pełnomocnictwo nie zawierało upoważnienia dla pełnomocnika konsorcjum do niesienia wadium w imieniu konsorcjum. Na potwierdzenie słuszności niniejszej tezy przywołuje orzeczenie arbitrażowe o sygn. akt. UZP/ZO/0-2458/06. W aspekcie braku podpisu wystawcy gwarancji (b), pierwszy Protestujący podnosi, iż wymóg taki wynika z Rozdz. IX pkt 6 SIWZ oraz Rozdz. XVI pkt 2 SIWZ. Na potwierdzenie słuszności niniejszej tezy przywołuje orzeczenie arbitrażowe o sygn. akt. UZP/ZO/0-198/07. W aspekcie wystawienia gwarancji nie na Wykonawcę, tj. Konsorcjum Bumar/Łucznik, ale oferenta Bumar Sp. z o.o. (c), pierwszy Protestujący przywołuje orzeczenia arbitrażowe o sygn. akt. UZP/ZO/0-149/06 oraz o sygn. akt. UZP/ZO/0-1626/06, zgodnie z którymi wadium w formie gwarancji bankowej, ubezpieczeniowej powinno być wystawione na wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Przywołuje także stanowisko J. Pieroga w tym zakresie, Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz 8, str.193. Zdaniem pierwszego Protestującego, gwarancja bankowa została wystawiona jedynie na lidera, a z jej treści nie wynika, jakoby lider działał w imieniu i na rzecz konsorcjum….

….Odnośnie zarzutu, niewykluczenie Konsorcjum Bumar/Łucznik z uwagi na fakt nieprawidłowego zabezpieczenia wadium złożonej oferty, należy stwierdzić, iż jego zdaniem, jeżeli pełnomocnictwo do podpisania oferty, reprezentowania w postępowaniu i podpisaniu umowy w postępowaniu zostało udzielone już po wystawieniu gwarancji ubezpieczeniowej dla jednego z uczestników Konsorcjum, wniesione wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nie może być uznane za wniesione przez podmiot składający ofertę, tj. Konsorcjum. Gdyby pełnomocnictwo to zostało udzielone przed datą lub w dacie wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej, z treści jego można by wywieść skutki prawne dla obu firm, tj. uczestników konsorcjum (UZP/ZO/0-46/06). Protestujący o którym mowa powyżej, powołuje się także na orzeczenie arbitrażowe UZP/ZO/0-449/06, z którego wynika, iż oferta konsorcjum nie jest prawidłowo zabezpieczona wadium, jeżeli z gwarancji ubezpieczeniowej wynika zobowiązanie do zapłaty w przypadku, gdy tylko jeden z członków konsorcjum uchybi obowiązku wykonawcy. W przedmiotowym stanie faktycznym z treści gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 29.01.2008 r. wynika, iż zobowiązanym jest Bumar Sp. z o.o., a beneficjentem jest Zamawiający. Gwarancja odnosi się tylko i wyłącznie do Bumar Sp. z o.o. Dodatkowo, podnosi, iż w dacie jej wystawienia nie posiadał jeszcze uprawnienia do działania w imieniu i na rzecz Konsorcjum Bumar/Łucznik. Bumar Sp. z o.o. został ustanowiony pełnomocnikiem konsorcjum dopiero w dniu 30.01.2008 r., a więc już po uzyskaniu zabezpieczenia.

Ponadto, należy zauważyć iż nawet gdyby Zamawiający miał wątpliwości co do faktu wiążącego charakteru złożonego dokumentu wadialnego względem drugiego Przystępującego, miał prawo wystąpić do niego o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust.1 Pzp. W związku z powyższym zarzut w aspekcie nie załączenia do oferty niniejszego Konsorcjum kopii pełnomocnictwa, nie zawierającego dla pełnomocnika Konsorcjum uprawnienia do wniesienia wadium w jego imieniu, należy uznać za chybiony. Czym innym jest pełnomocnictwo przedłożone w trybie art. 23 ust.1 Pzp, a czym innym pełnomocnictwo do składania wadium w przedmiotowym postępowaniu. Nie można wyciągać skutków prawnych z daty pełnomocnictwa udzielonego w trybie art. 23 ust.1 Pzp względem gwarancji wadialnej, gdyż kwestie tą reguluje umowa konsekracyjna, która nie musiała być załączana do oferty. Ponadto zasada odpowiedzialności solidarnej oraz sama treść gwarancji wadialnej, czynią niniejszy zarzut chybionym, o czym poniżej.

Po drugie, przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa wyraźnie wskazuje rodzaj postępowania, którego dotyczy, tj. „na dostawę 9 mm pistoletów samopowtarzalnych – w ilości 25.701 kompletów” oraz warunki, odpowiadające treścią art. 46 ust. 5 Pzp, po których ziszczeniu się beneficjent uprawniony będzie do żądania spełnienia świadczenia przez gwaranta. Gwarancja ta, zabezpieczając ofertę w konkretnym postępowaniu tj. „ofertę na dostawę 9 mm pistoletów samopowtarzalnych – w ilości 25.701 kompletów”, nie uzależnia przy tym w żaden sposób praw beneficjenta od okoliczności czy Spółka Bumar Sp. z o.o. występuje jako samodzielny wykonawca, czy też w ramach konsorcjum.

Powrót