Brak w gwarancji ubezpieczeniowej – wadium, przesłanki zatrzymania wadium wskazanej w art. 46 ust. 4a

 Sygn. akt: KIO/UZP 62/09, Wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r.

Złożenie wadium w formie gwarancji bankowej jest czynnością jednostronnie zobowiązującą, zatem istotne jest, aby przesłanki zaspokojenia się z gwarancji zostały wskazane w treści dokumentu. Art. 46 ust. 4 a Pzp został wprowadzony nowelizacją z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r. Nr 171 poz. 1058), która weszła w życie od 24 października 2008 r. Postępowanie o zamówienie publiczne zostało wszczęte po tej dacie. W tej  ytuacji warunki realizacji świadczenia z gwarancji powinny obejmować także sytuację określoną w przepisie art. 46 ust. 4a Pzp. Nie budzi wątpliwości Izby, że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4 a oraz 46 ust. 5 Pzp. Niemniej jednak wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpić w taki sposób, aby możliwość zaspokojenia się z gwarancji nie była kwestionowana. Treść gwarancji nie może być poddawana wykładni elastycznej i liberalnej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 października 1995 roku, II CRN 123/95, OSNC, z. 2 z 1996 roku, poz. 29). Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, czy bankowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.06.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/537/08). Bezsporne jest pomiędzy stronami, że z literalnego brzmienia gwarancji o numerze (…) nie wynika zobowiązanie banku do zapłaty wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a Pzp. Ustawodawca wprowadzając art. 46 ust. 4 a Pzp odmiennie ukształtował sytuację wykonawcy w czasie od złożenia oferty do wyboru oferty najkorzystniejszej i po dokonaniu tej czynności. Odpowiadają temu dwa odrębne przepisy dotyczące zatrzymania wadium; art. 46 ust. 4 a Pzp odpowiada etapowi postępowania przed wyborem oferty najkorzystniejszej, zaś art. 46 ust. 5 Pzp dotyczy sytuacji po wyborze oferty najkorzystniejszej. Ponadto należy zauważyć, że art. 46 ust. 4 a Pzp odnosi się do wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów lub oświadczeń na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, bez względu na ich szansę na uzyskanie zamówienia, natomiast dyspozycja art. 46 ust. 5 Pzp dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.01.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/19/09). Przesłanki zatrzymania wadium wskazane w art. 46 ust. 5 Pzp mają charakter bezwzględny, a przewidziana w art. 46 ust. 4 a Pzp możliwość zatrzymania wadium następuje jedynie w braku udowodnienia przez wykonawcę, że niezłożenie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 Pzp lub pełnomocnictw, nastąpiło bez jego winy, ma zatem charakter względny. Jednak ze sformułowań zawartych w przywołanych przepisach nie należy wywodzić, tak jak uczynił to Zamawiający, uzależnienia oceny skuteczności wniesienia wadium od okoliczności faktycznych postępowania. Należy rozróżnić bowiem czynność wniesienia wadium od zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium. Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom zawartym w przepisach Prawa zamówień publicznych. Uznanie stanowiska zamawiającego, że wadium jest wniesione skutecznie, bo w postępowaniu nie ziściły się przesłanki zatrzymania wadium, prowadziłoby do relatywizmu w ocenie treści gwarancji wadialnych przez uzależnienia skuteczności jego wzniesienia od okoliczności faktycznych postępowania. Przyjęcie takiego poglądu godziłoby w wynikający z art. 45 ust. 3 Pzp oraz art. 704 k.c wymóg zabezpieczenia oferty począwszy od daty jej złożenia, a więc w sposób odpowiadający wszystkim wymaganiom ustawy, oraz stanowiłoby niekorzystną z racji ochrony interesów zamawiających praktykę w obrocie gospodarczym.

 

 

Powrót