Gwarancja bankowa - z jej treści bezspornie powinno wynikać jakie spełnia funkcje

Sygn. akt: KIO 2168/11 WYROK z dnia 18 października 2011 r.

W uzasadnieniu wykonawca podał, że w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający w pkt 12 SIWZ, zobowiązał każdego wykonawcę do zabezpieczenia oferty wadium w wysokości 500 000,00 zł (pkt 12.1). Firma XXXX dołączyła do oferty gwarancję bankową udzieloną przez Bank, tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium w wysokości 500.000 zł. W gwarancji tej wskazano, że „Bank (..) zobowiązuje się niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonać na rzecz Państwa płatności do kwoty 500.000 zł (słowni: pięćset tysięcy złotych na pierwsze pisemne żądanie zapłaty zawierające oświadczenie, że Zleceniodawca nie zapłacił w ustalonym terminie należności wynikających z umowy będącej przedmiotem gwarancji " i dalej „... gwarancja jest ważna jedynie w stosunku do specyfikacji istotnych warunków zamówienia; jakakolwiek zmiana warunków specyfikacji unieważnia gwarancję. Każda zmiana warunków specyfikacji wskazanej w niniejszej gwarancji powinna być nam przedstawiona do uzgodnienia.

(….)Przyjęta w ustawie konstrukcja wadium czyni je bowiem integralnym składnikiem stosunku przetargowego wynikającego z dodatkowego zastrzeżenia Zamawiającego w SIWZ. Wskazał także na dwie funkcje wadium. Pierwsza z nich (warunek uczestnictwa w przetargu) - stworzona bariera finansowa zapewnia udział w przetargu wyłącznie wykonawców rzeczywiście zainteresowanych zawarciem określonej umowy. Wadium realizując tę funkcję ma, w szczególności zabezpieczyć Zamawiającego przed brakiem aktywnego uczestniczenia w postępowaniu przez wykonawców w sytuacji, gdy oferta wykonawcy jest obarczona wadami w postaci braku dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw. W takim przypadku Zamawiający musi mieć bowiem możliwość zatrzymania wadium (art. 46 ust. 4a ustawy). Druga z kolei - (zabezpieczenie zawarcia umowy) jest wyraźnie widoczna w przypadkach, gdy wykonawca, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, nie wnosi zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 ustawy).

Obie funkcje powinien zatem realizować dokument gwarancji bankowej złożony przez Firmę XXXXX. Podniósł także, że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treści zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie zabezpieczonego rezultatu, co następuje poprzez wskazanie okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpić zgodnie z dyspozycja art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. Gwarancja bankowa przedłożona przez Firmę XXX nie realizuje żadnej z opisanych wyżej funkcji.

Nie zabezpiecza ona bowiem warunku udziału w postępowaniu, jak również nie zabezpiecza zawarcia umowy. Gwarancja ta zabezpiecza bowiem Zamawiającego wyłącznie na okoliczność, gdyby wykonawca nie zapłacił w ustalonym terminie należności wynikających z umowy będącej przedmiotem gwarancji".

Mając na uwadze powyższe – zdaniem Odwołującego - nie może budzić wątpliwości, iż Firma XXX nie wniosła wadium, gdyż przedłożona gwarancja bankowa nie zabezpiecza interesów Zamawiającego opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy.

Podobnie zapis w gwarancji, iż: gwarancja jest ważna jedynie w stosunku do specyfikacji istotnych warunków zamówienia; jakakolwiek zmiana warunków specyfikacji unieważnia gwarancję. Każda zmiana warunków specyfikacji wskazanej w niniejszej gwarancji powinna być nam przedstawiona do uzgodnienia - niewłaściwie zabezpiecza interesy Zamawiającego tzn. nie spełni żadnej z funkcji gwarancji wadialnej wskazanych powyżej.

Niewątpliwie taka treść gwarancji bankowej mającej stanowić zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego tytułem wadium ani bezpośrednio ani nawet pośrednio tych roszczeń nie zabezpiecza. Nie nawiązuje przede wszystkim w ogóle do funkcji wadium związanej z warunkami uczestnictwa w postępowaniu o zamówienie publiczne, o której stanowi art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jak również przywołane oświadczenie w treści tej gwarancji Banku pozostaje bez związku z zabezpieczeniem zawarcia umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy, o której stanowi art. 46 ust.5 ustawy Pzp.

Izba zgadza się, że gwarancja bankowa nie musi powtarzać brzmienia konkretnego przepisu ustawy Pzp, w tym przypadku przepisu art. 46 ust. 4a i ust.5 tej ustawy, jednakże z jej treści bezspornie powinno wynikać jakie spełnia funkcje.

W tym przypadku wystawiający gwarancję Bank odwołał się do bliżej nieokreślonych – niezapłaconych w ustalonym terminie należności wynikających także z jakiejś nieokreślonej umowy będącej przedmiotem gwarancji. Powołano się także – z niewiadomego w tym przypadku powodu - na ważność tej gwarancji jedynie w stosunku do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wskazując na unieważnienie tej gwarancji z powodu jakiejkolwiek zmiany warunków specyfikacji, wymagając także, aby każda zmiana warunków specyfikacji była przedstawiana bankowi do uzgodnienia. Izba zwraca uwagę, że dokument gwarancyjny jako forma wadium w postępowaniu o zamówienie publiczne jest składana wraz z ofertą. Tylko do upływu terminu składania ofert możliwa jest zmiana specyfikacji. Ponadto, uzależnianie ważności tej gwarancji od treści specyfikacji powoduje, że taka gwarancja przestaje być bezwarunkowa. Ponadto uczestnictwo w postępowaniu o zamówienie publiczne, na gruncie ustawy Pzp nie nakłada na wykonawcę zapłaty należności na rzecz Zamawiającego. W postępowaniu o zamówienie publiczne wymagane jest wyłącznie wniesienie wadium w określonej kwocie i tylko określone okoliczności wymienione w ustawie Pzp powodują przepadek tej kwoty. Podobnie specyfikacja stanowi na etapie oceny ofert i przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego o wadium, a nie o należnościach z tytułu umowy będącej przedmiotem gwarancji.

Izba nie podzieliła także stanowiska Przystępującego wykonawcy jak i Zamawiającego że nie ma większego znaczenia, w niniejszej sprawie - przy wskazaniu siedziby i podaniu dokładnego adresu Gminy Skarżysko-Kamienna - wpisanie jako Beneficjenta „Gminę Skarżysko", w miejsce „Gminy Skarżysko – Kamienna”, albowiem wiadomym, jest, że tego beneficjenta miał na myśli Bank wystawiając gwarancję”.

Zdaniem Izby prawidłowe podanie adresu Gminy Skarżysko-Kamienna nie jest równoznaczne z prawidłowym oznaczeniem podmiotu Beneficjenta. Ta okoliczność, celem usunięcia istotnych wątpliwości, wymagałaby – w przypadku uznania, że treść gwarancji jest prawidłowa - także ustalenia przez Zamawiającego, że gwarancja bankowa przedłożona w tym postępowaniu rzeczywiście dotyczy podmiotu, któremu jest przedkładana. Izba stwierdza także, że oznaczenie spornej bankowej jako gwarancja zapłaty wadium w żadnym stopniu nie może rozstrzygać o funkcji tego dokumentu. O funkcji bowiem – jak już wskazano - rozstrzygające znaczenie, w tych okolicznościach faktycznych, ma nie tytuł ale treść dokumentu

Powrót