Wystawienie gwarancji wyłącznie na jednego z członków konsorcjum.

Sygn. akt: KIO 810/11 Wyrok z dnia 4 maja 2011 r.

Zarzut :

Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr GWo/133/2010-061-19-01-00 z dnia 31.01.2011 r. wystawiona przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie, Oddział PZU S. A. w Krośnie, na zlecenie Spółki Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Drogowych w Krośnie S.A. dla Zamawiającego, tj. Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Krośnie Sp. z o.o., wskazuje jako Oferenta, tj. zobowiązanego z gwarancji, jedynie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Drogowych w Krośnie S. A., tj. Lidera Konsorcjum, w skład którego wchodzi także, jako Partner Konsorcjum, spółka EKO-SERVICE Sp. z o. o. Sp. k. Tak udzielona gwarancja wadialna nie spełnia warunków określonych w Części I pkt 11.2 siwz, w myśl których „Wadium wnoszone przez Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia jest wnoszone w imieniu i na rzecz całego konsorcjum i może byćwnoszone przez dowolny podmiot, jednak winno jako zobowiązanego oznaczaćwszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia".

W orzecznictwie wskazano, że wystawienie gwarancji wyłącznie na jednego z uczestników konsorcjum ubiegającego się o dane zamówienie jest wystarczające dla skutecznego złożenia wadium tylko w sytuacji, gdy „warunki siwz, czy sama treść udzielonej gwarancji nie zawierają szczególnych, odmiennych postanowień w tym względzie" (wyrok KIO/UZP 903/09). W postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane obowiązywały zaś takie szczególne, odmienne postanowienia dotyczące gwarancji wadialnej, w postaci cytowanego powyżej zapisu SIWZ, nakazującego oznaczenie w dokumencie gwarancji jako zobowiązanego wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie podkreślono, że „istotne znaczenie z punktu oceny spełnienia wymogu wniesienia wadium ma sposób zdefiniowania w dokumencie ubezpieczeniowej gwarancji „Zobowiązanego". Zamawiający może bowiem wykonywaćswoje uprawnienia z wadium, jeżeli uchybień, o której wyżej mowa dopuściłby sięzobowiązany. (...)

Wobec wadliwego oznaczenia Zobowiązanego, przedmiotowa gwarancja jest nieegzekwowana. Dlatego nie zabezpiecza ewentualnych roszczeńZamawiającego" (Wyrok

KIO/UZP 69/09) Również w doktrynie wyrażono pogląd, że w dokumencie wadialnym (gwarancja, poręczenie) powinno być wyraźnie wskazane, w imieniu jakich podmiotów wadium jest wnoszone. Brak wskazania wykonawców wspólnie składających ofertę powoduje trudność w przypisaniu wadium do konkretnej oferty. Co więcej, wystawca dokumentu wadialnego, w którym nie wskazano wszystkich wykonawców, w imieniu których wadium jest wnoszone, może uniknąć konieczności zapłacenia kwoty wynikającej z gwarancji czy poręczenia. W takim przypadku wątpliwe jest zatem zabezpieczenie interesów zamawiającego (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, CH Beck, 2009, str. 201).

Postanowienie KIO :

Następnie, odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących nieprawidłowości wystawionych gwarancji w związku z określeniem „zobowiązanych” z gwarancji i związanym z tym brakiem możliwości zaspokojenia się z tak sformułowanych gwarancji przez zamawiającego, Izba wskazuje, iż jak stwierdzono wyżej, fakt sformułowania danych postanowień siwz nie wypływa na ocenę słuszności i zmianę poglądu ustalonego w orzecznictwie od początku obowiązywania ustawy. Krajowa Izba Odwoławcza i sądy okręgowe konsekwentnie stoją na stanowisku, iż generalnie prawidłowo wniesione jest wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, w której treści jako zlecającego jej wystawienie lub jako podmiot, którego zaniechania opisane w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp stanowią podstawę spełnienia wynikających z gwarancji zobowiązań, wskazano tylko jednego wykonawcę, który następnie ubiegał się o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami (w tzw. konsorcjum). Można w tym zakresie wskazać na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 01.10.2007 r. syng. Akt XIX Ga 408/07 oraz powołać co najmniej kilkanaście wyroków Izby (np. wyrok z dnia 29.07.2009 r. sygn. Akt 903/11).

Dodatkowo formułując argumentację w tym zakresie można odwołać się do regulacji dotyczących gwarancji bankowej (jakkolwiek w odwołaniu zarzuty dotyczą gwarancji ubezpieczeniowych oraz gwarancji banku zagranicznego, jednakże można do nich odnieść analogiczne mechanizmy w zakresie powstawania zobowiązania gwarancyjnego i podstaw jego spełniania). Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.) gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.

Tak więc gwarancja bankowa jest zobowiązaniem w ramach którego gwarant (bank – wystawca gwarancji) zobowiązuje się do zapłaty określonej sumy pieniężnej na rzecz beneficjenta gwarancji (w tym przypadku zamawiającego) w przypadku spełnienia przesłanek w treści gwarancji wskazanych. W żadnym razie zobowiązanym z gwarancji nie jest wykonawca zlecający wystawienie gwarancji.

Wykonawcę z bankiem łączy inny stosunek zobowiązaniowy, w ramach którego banku-gwarant zobowiązał się wystawić gwarancję na rzecz zamawiającego-beneficjenta gwarancji. Nie istnieje również żaden węzeł zobowiązaniowy łączący w ramach gwarancji wykonawcę z zamawiającym, tzn. z tytułu złożonej mu gwarancji wadialnej zamawiający nie ma żadnych roszczeń do wykonawcy. Od wykonawcy jednak zależy powstanie okoliczności faktycznych opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp warunkujących zapłatę wadium, po których zaistnieniu zamawiający będzie mógł domagać się od wystawcy gwarancji sumy gwarantowanej.

W ślad za powoływanym orzecznictwem należy podkreślić, iż okoliczności takie zaistnieją również w stosunku do wykonawcy jedynie wskazanego w treści gwarancji, nawet jeżeli od swoich obowiązków związanych ze złożeniem oferty uchylą się jego niewymienieni w treści gwarancji współkonsorcjanci.

Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skoro więc obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp dotyczą wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. Tranzytywność obowiązków ustawowych i odpowiedzialność za ich niedopełnienie jest w tym przypadku następująca: umowę w sprawie zamówienia można zawrzeć jedynie z wykonawcą (wykonawcami) wybranym w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 10 ust. 1 Pzp); tym samym w przypadku gdy np. jeden z konsorcjantów uchyla się od jej zawarcia na warunkach określonych w ofercie (art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp) nie można zawrzeć umowy ze wszystkimi wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia do czego się zobowiązywali składając wspólnie ofertę; a więc od zwarcia zgodnej z przepisami ustawy uchylają się wszyscy wykonawcy (wykonawca) składający ofertę na warunkach w niej określonych. Można wskazać, iż zamawiający wzywa do podpisania umowy wszystkich wykonawców łącznie i poza jego zainteresowaniem pozostaje, z przyczyny którego z nich zwarcie umowy nie może nastąpić – skutek jest w tym przypadku zawsze ten sam – wykonawcy (w tym i wykonawca wskazany w gwarancji) ważnej umowy w sprawie zamówienia nie zawarli, nieważne jest w tym przypadku z jakich przyczyn uchylili się od podpisania umowy w sprawie zamówienia. Termin „podpisanie” użyty w ww. przepisie nie należy rozumieć technicznie jako podpisanie umowy, ale jako zaciągnięcie zobowiązania umownego, a takowe mogą wykonawcy zaciągnąć w tym przypadku tylko wspólnie.

Podobnie, na zasadzie obciążenia skutkami zaniechań jednego wykonawcy wszystkich pozostałych wspólnie z nim składających ofertę, rozpatrywać należy pozostałe przesłanki zatrzymania wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.

Odnosząc powyższe do konstrukcji kwestionowanych gwarancji wadialnych, czy nawet dominującego kształtu gwarancji występujących w obrocie, wskazać można, iż gwarant nie będzie miał żądnych podstaw do odmówienia płatności z tytułu gwarancji, gdy zamawiający złoży mu oświadczenie, o którym mowa w gwarancji. Ponadto na marginesie można wskazać, iż w tego typu gwarancjach przesłanką wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest wystąpienie okoliczności, o których mowa w przepisach ustawy, ale złożenie przez zamawiającego oświadczenia, że takie okoliczności wystąpiły.

Powyższe wyczerpuje zarzuty odwołania dotyczące braku oznaczenia w dokumentach gwarancyjnych złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Konsorcja Krosno, Jasło i Rabmer, wszystkich wykonawców składających wspólnie ofertę i przesądza o braku podstaw do wykluczenia wykonawców z tych powodów.

 

Powrót